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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 19:10:59编辑：娇鸾雏凤网浏览（22）

国有财产的公法规制是一个复合性的问题：首先，对国有财产的规制不仅是一个法学上的问题，还是经济学上的问题，因为在今天社会变迁的情况下，国有财产的利用效率是一个不容回避的问题，如何更为有效地(而不是被动地)提供公共服务、实现公共义务是市场经济转型所面临的问题，这就需要在规制与市场之间找到一个平衡点，而法学的任务在于避免附着于国有财产之上的公共任务的流失，而在此框架内如何更为有效地提供公共服务、履行公共任务，则需经济学的知识。

因此，完全禁止的管制手段确有违宪之虞，建议卫生部对其进行修改，进而依据我国社会现实、比较法视域中立法与判例的发展精细化对代孕的分类别管制。就目的而言，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施任何形式的代孕技术为了维护宪法保护婚姻、家庭、母亲、儿童以及计划生育等项公共利益，管制目标不违反适当性原则。



代孕管制在理论上可采取如下三种模式：其一，完全禁止，即中国当前采用的模式。6从宪法层面理解应受到特殊尊重与保护，可以依据我国《宪法》第38条有关人格尊严不受侵犯之规范。7英国的立法者则依据人体胚胎具有人类生命的潜在可能性而将肯定其有人之尊严，8英国1990年《人类受孕与胚胎法案》规定：第一，人类的胚胎具有特殊的地位，但该地位与成人或小孩不同。正如法国宪法学会会长（Bertrand Mathieu)曾批评宪法委员会依托人的尊严确认个人的体面住宅权：其主要观点为体面住宅权是社会经济类权利，与人的尊严相结合，会导致‘人的概念过于具体，与其他社会权发生竞合，从而失去其特点11。其二，原则禁止，但允许例外。

而英美法系主流意见是将冷冻胚胎界定为人和物之间的中间体。10 参见朱振：《冷冻胚胎的继承与生育权的难题》，载《医学与哲学》2015年3月第36卷第3A期，第33-35页。[3]叶敏：稳定焦虑、风险转嫁与官员不作为—基于社会中的国家视角的透视，载《浙江社会科学》2015年第4期。

1．确立可诉性行政模式为基准 我国现行司法中的国家赔偿费用追偿模式在性质上属于不可诉的行政模式，这是由我国长期以来对国家赔偿责任的认知错误造成的。在我国超职权主义盛行的现实背景下，行政不作为致害情形亦能够造成公民及社会合法利益的现实损失。其次，从专业化法律认定的角度考虑，检察机关是不二人选。进入专题： 行政不作为 国家赔偿程序 。

随着福利国家时代的来临，政府担负起了越来越多的积极作为义务，行政不作为现象呈蔓延之态，且变得越来越复杂。行政不作为即便消极，其亦忽视着宪法对行政相对人权益的尊重与保护。



[6]胡建淼、吴欢：中国行政诉讼法制百年变迁，载《法制与社会发展》2014年第1期。依此而建议将前置性处理程序改为可选性处理程序，让受侵害方自行选择。这是为官不为20年来首次写入政府工作报告。[8]王晓滨：日本行政诉讼若干问题与启示，载《法律适用》2015年第1期。

此时必须认识到两种情形：单纯情形下，若行政相对人仅对国家赔偿的具体数额有异议，就此提起诉讼，此时依据法条，法院是能够加以调解的。检察机关本身当然不会抗拒其权力的合法扩张，其将行政不作为的事实涵摄于行政法律规范，源于此而产生的法律规范所规定的法律后果，直观表现为国家赔偿费用的现实追偿，亦由其进行统领性规定。国家赔偿费用追偿程序的设立，能够合理平衡代表着公权益的行政主体与代表着私权益的行政相对人之间的博弈。2015年全国两会期间，李克强总理在政府工作报告中提出对为官不为、懒政怠政进行治理，明确要完善政绩考核评价机制，对为官不为、懒政怠政的，要公开曝光，坚决追究责任。

公民权益在宪法中明确规定，直观体现着民主法治社会对人权的基本尊重，并基于政府行为—一般为积极的行政作为—的公权性质，给予公民合法合理权益以全面直接保护。基于行政不作为的违法性前提情形，行政主体毋庸置疑是国家赔偿诉讼程序中的责任主体。



笔者认为，行政不作为情形致害境况下，由检察机关代表国家来行使国家赔偿追偿权更具有程序运行上的效率意义。再次，对程序公正的终极追求。

而检察机关自身的法律监督性质决定了其长久以来摒弃着诸多外部因素的干扰，直接处理着违法行政行为，当然可以胜任行使国家赔偿追偿权的岗位，程序效率方面能够做到顺利快捷而混合情形下，若行政相对人对行政不作为的认定及国家赔偿数额均持有异议进而提起国家赔偿诉讼，此时法院不可调解，前置性的处理程序表现为，必须首先判定行政主体是否构成行政不作为。行政不作为即便消极，其亦忽视着宪法对行政相对人权益的尊重与保护。地方官员之所以在此方面不愿意积极作为，是官员在充满风险的社会环境中主动选择了一种最为安全的行为策略，通过不作为来彻底消除社会风险转化为自身责任的可能性。另一方面，受侵害方亦可进入行政诉讼程序，直接向法院提起行政赔偿诉讼，依据诉讼程序的效率属性来弥补自身现实损失。此种设置能够提高行政层面维权的经济效益，缩减维权成本。

但在我国现实情况中却出现一种不良倾向，行政不作为对公民的正常社会生活形成了严重影响。域外先进经验中，韩国的司法实践中即是将检察机关设立为统一的国家赔偿费用追偿主体。

即便上述各国对行政不作为的直接概念并无统一定论，然而其中对于行政不作为致害应予国家赔偿，则已达成共识。行政诉讼程序作为解决行政不作为纠纷的终极手段，从以下几个方面体现着探讨的积极意义。

[9] 目前我国由赔偿义务机关行使追偿权的做法，并不完全妥帖地适用着行政不作为情形致害的国家赔偿程序。国家赔偿制度的设置，在于实现结果公正的矫正正义。

在法定职责的映射下，对其常规的判定标准是行政机关是否已经履行了法定义务。而对此类国家赔偿程序制度的设置，亦会提升行政机关的公共服务能力，实际监督着行政机关法定职能的执行。[2]周佑勇：行政不作为的理论界定，载《江苏社会科学》2009年第2期。有学者认为，行政不作为应当二分为合法的行政不作为与非法的行政不作为。

四是两个以上的国家机关共同行使职权造成国家赔偿的，先行履行赔偿义务的机关是追偿主体。此种科学合理的模式理应被我国所借鉴并确立为基准，理由在于：首先，对于行政不作为致害的国家赔偿追偿认定，行政意义上的申诉无法达到正当程序救济的高度。

这种追偿方式主要体现于《国家赔偿费用管理条例》第十二条以及一些地方性规范文件的综合规定。我国公权力于既往社会生活中的强大，常常导致司法人员对国家赔偿的境况产生一种不良认识倾向，认为国家赔偿费用的追偿仅是行政机关对于有关责任人员而进行的一项内部纪律性惩罚。

诸多行政主体在整合的基础上被赋予了稳定社会秩序的强大权力，但若不履行法律已经规定的职责，则损害了公民的权益，同时动摇法治社会正常运行的基础。在现代民主法治社会，对于行政机关的服务型定位，决定了行政相对人任何合法权益都不能被漠视。

此种做法直接摒弃了国家赔偿责任所应有的可代位性，将国家赔偿责任置于过分封闭的视界，对充分实现行政相对人的诸合法权益是现实不利的，并不可取。我国国家赔偿法第十六条、第三十一条对国家赔偿费用的追偿已有明文规定。[8]笔者认为，基于我国行政法架构中的设定，应暂月将具有法律上的利益者这一种对原告资格的认定，限于较为初级阶段的事实上的利益。注释: [1]尚海龙、伊士国：行政不作为类型化研究现状与反思，载《人民论坛》2014年第8期。

（二）行政不作为致害情形中国家赔偿后的追偿程序 行政不作为致害情形的频发，导致广大行政相对人在社会生活中本就较为弱势的地位愈发减损。行政诉讼程序启动后，首要面对的就是对行政不作为的认定。

具体执行步骤分为两步，第一步，国家赔偿情形出现后，通过行政方式向有关责任人员进行追偿。而检察机关自身的法律监督性质决定了其长久以来摒弃着诸多外部因素的干扰，直接处理着违法行政行为，当然可以胜任行使国家赔偿追偿权的岗位，程序效率方面能够做到顺利快捷。

[7]胡建淼、杜仪方：依职权行政不作为赔偿的违法判断标准—基于日本判例的钩沉，载《中国法学》2010年第1期。依此思路，行政不作为所内含的消极性过失，当然应当负损害赔偿的责任。